第317章 公法秩序与私权保护之定位
【内容摘要】商标法是调整商标权取得、变更、消灭和保护的法律。我国《商标法》经历了由管理法到权利法的转变，权利法渐趋主导。商标权毕竟是经行政程序产生和变化的权利，具有财产性和公共政策性的二重性。商标权运行中公权与私权相互交织，公权运行与私权保护的恰当定位应当首先遵从公权与私权的体系划分，并强化尊重和保护私权的理念，尊重商标选择的多元性和必要的商业表达自由，遵从私法秩序与加强信赖保护，兼顾权利保护与维护秩序的利益平衡，以及尊重意思自治与适当限制私权行使。《商标法》应当坚持以商标权的制度构建为中心，纳入品牌建设的政策性内容务必慎重。
【关键词】商标法 管理法 权利法 公权 私权 私法中心主义
文章来源：《政法论丛》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
一、商标法中公权与私权的协调和冲突
我国有关部门已启动第5次《商标法》修订，伴随每次《商标法》修订都会有行政管理的强化。这次修订也不会例外。例如，《商标法》“修订草案征求意见稿”加强商标权保护的同时，强化打击商标囤积注册等内容，增强了商标主管机关的主动作为权力和强化制裁力度，特别是增加了较多的公共利益等条款，“更加注重权利保护与公共利益、社会效果、在先权利的平衡，厘清权利行使的边界，解决公共利益维护不足的问题”，如“对于不正当行使商标专用权 严重损害公共利益，造成重大不良影响的，可以撤销其注册商标 ”（第49条）。对于行政权力的有些强化是必要的，但有些强化的必要性值得探讨。特别是，对于涉公共利益的主动作为权力，如果仅为遏制偶发的极端现象而进行常规性制度设计，将行政权力的行使交给依据公共利益等宽泛理由进行的自由裁量，其利弊关系应当慎重考虑。《商标法》中行政权力的强化是否妥当和必要，关键取决于能否恰当地界定好公权与私权的关系，重点要防止公权的越界干预、过度干预等不适当干预。
《商标法》“修订草案征求意见稿”的一个突出动向是强化了品牌建设的政策性内容，不仅在总则部分宣示“充分发挥商标制度优化营商环境的重要作用，推动中国产品向中国品牌转变”（第2条第2款），而且设立“促进商标使用、服务与商标品牌建设”专章（第九章）。这些条款充满务虚性的政策性语言，已脱离商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已引起学界的讨论和争议，值得认真研究。
注册商标专用权（以下统称商标权）是私权，但《商标法》是以行政程序创设和确认注册商标专用权，并辅之以商标行政管理和行政保护，《商标法》中出现了大量的行政程序和行政规范，由此产生了公权与私权之间的相互交织关系。公权与私权的关系是《商标法》中的基础法律关系，如何恰当处理两者之间的关系，关乎相关制度设计、制度定位和具体适用。尤其是，我国《商标法》中传统的和现实的行政管理色彩浓厚，商标授权确权和管理中公权定位不准、公权越位和滥用等现象比较突出，既影响了法律的制度定位，更易于导致法律适用的错位，两者关系的处理更为重要。鉴此，本文拟对如何恰当定位《商标法》中公权与私权之间的关系加以探讨。
二、由管理本位（管理法）到权利本位（权利法）的转变
（一）《商标法》定位转变的立法历程
商标法本来是市场和市场经济的产物，但改革开放以来我国经历了由计划经济向市场经济的变革，商标法随之经历了由管理法、管理本位到权利法、权利本位的转变。保护权利和权利本位的色彩逐渐浓厚，商标法越来越具有权利法的属性。管理法与权利法在法律定位和调整内容上具有根本性差异。管理法强调对于管理对象的规范和管制，充分体现行政机关在商标管理中的主动性、能动性和威权；权利法则重在创设和保障权利，围绕权利保护和根据权利属性进行制度设计。在权利本位的主导下，管理应当为权利服务，并围绕权利构建系统的制度体系。新中国成立后的商标立法，以改革开放时期为重要分水岭，此前的商标立法主要不是基于市场经济要求，基本围绕商标的管理，而始于八十年代的商标法则基于发展市场经济的需求，且随着市场化程度的加深，在总体趋向上不断淡化管理而强化商标权保护。
1982年《商标法》是首部以“法”命名的商标立法，自此始将商标立法上升为单行法的层面，此前的商标立法至多是行政法规，而且以商标注册管理为基点，未涉及商标权保护内容。例如，新中国成立以后重点开展对于解放前遗留商标的清理，使商标法制建设适应当时的国民经济管理体制和社会经济结构的巨大变化形势。1950年政务院颁布《商标注册暂行条例》，实行全国统一注册制度。自1957年至1963年，随着经济结构的变化，许多国营、公私合营企业对商品生产、市场的观念发生变化，不重视商标的现象较为普遍。1957年国务院批转的中央工商局《关于实行商标全面注册的意见》，要求凡是使用商标者必须注册，没有注册者一律不得使用。1963年4月，全国人大常委会和国务院正式批准公布《商标管理条例》，把商标全面注册、质量监督管理等以行政法规形式确定下来，但该条例并未规定对商标专用权的保护。以管理为本位及商标权保护制度缺失，显然是与当时的非市场化经济体制相适应的。
1980年代开始的商标立法具有明确的市场化取向，商标权保护自然成为其应有之义。但是，《商标法》对于商标权及其相关私权保护的制度建构有一个渐进的过程，即起初仍保留浓厚的行政管理色彩，随着法律的不断修改完善，围绕商标权的私权保护日趋完善和强化。而且，自1982年《商标法》开始，历经多次修改，始终在第1条立法目的中规定“为了加强商标管理，保护商标专用权……”，即“加强商标管理”和“保护商标专用权”是《商标法》的基本目标，两者看似并行存在而非目的与手段之类的从属关系，且将“加强商标管理”置于首位。这种开宗明义的规定足见“商标管理”在《商标法》中的独立性、基础性和优位性的定位。这种定位具有鲜明的中国特色。
《商标法》由管理法向权利法的转变体现在诸多制度设计之中。例如，1982年商标法第7条规定：“使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记。”1993年商标法沿用该规定。2001年商标法则将是否标注注册商标作为注册人的权利而非义务，即其第9条第2款规定：“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记。”
1982年商标法第30条第（4）项将“连续三年停止使用”作为“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”的情形之一。与此相对应的1983年商标法实施细则第20条第2款规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”1988年实施细则第29条规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当通知商标注册人，限期提供使用证明。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标。”这些规定是刚性的，即只要有客观上未使用的事实，不论是否有正当理由，均应当予以撤销。1993年商标法第30条第（4）项仍维持原规定，但1993年商标法实施细则增加了无正当理由的弹性规定，即其第29条第1款规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，……商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。”2001年商标法第44条第（4）项仍维持原规定，2002年商标法实施条例第39条第2款规定：“有商标法第44条第（4）项行为的，……商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”2013年商标法第49条第2款直接将“没有正当理由陆续三年不使用”写进了法律条文。上述法律在正当理由上的完善使商标法的规定更符合商标权属性和商标使用实际，更具有实质公平性。
商标法毕竟是权利保护法，权利保护是出发点和立足点。商标法本来是调整商标权的产生、变更、消灭和保护的法律。商标法保护权利和权利本位的色彩逐渐浓厚，商标法越来越具有权利法的属性。虽然注册商标涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理毕竟是为商标权利服务的，必须围绕和服务于行政程序。这种主次地位不能颠倒。我国《商标法》的总体脉络是围绕商标权的取得、变更、消灭、行使和保护的线条进行制度设计，不断完善相关制度，且在历次修改中不断强化私权保护体系和丰富私权保护内容。突出表现为以下几点：（1）完善商标权的取得事由。1982年《商标法》对于“商标注册的申请”（第二章）的规定极为简约，且将禁用商标的绝对事由规定于第一章“总则”之中，基本未涉及相对事由的规定。1993年《商标法》对此没有实质性完善。2001年《商标法》重点完善商标权取得制度，特别是开始大幅度增加相对事由的规定。（2）历次《商标法》修改不断完善商标取得和消灭程序。（3）通过完善法律责任等制度，不断强化商标权保护。
当然，由于我国特定历史条件下商标管理的需求以及特有的商标行政管理传统，我国商标行政管理仍是商标法的重要组成部分。无论是注册商标的日常行政管理还是对于商标侵权行为的行政查处，都有鲜明的中国特色。商标法一直保留“商标使用的管理”专章，行政查处是注册商标专用权保护的重要内容。
值得关注的是，“《商标法》修订草案征求意见稿”第1条规定：“为了保护商标权人的合法权益，维护消费者权益和社会公共利益，保障生产者、经营者的利益，促使其保证商品和服务质量、维护商标信誉，加强商标管理、使用和品牌建设，促进社会主义市场经济高质量发展，特制定本法。”此处将保护商标权人合法权益置于首要位置。如果该修订意见能够最终被采纳，意味着我国《商标法》有更为鲜明的权利保护法定位。
（二）由重秩序到重公平的转变
管理与秩序紧密相关，《商标法》的管理性突出体现在其制度设计重点在于维护秩序之上；权利与公平则相辅相成，《商标法》的权利取向依托制度设计的公平性。秩序比较强调一律化和简单化，强调操作性；公平强调正当性和衡平性，重在妥善协调各种相互冲突的利益关系，使各种利益关系统筹兼顾和各得其所。公平往往通过实体利益的平衡设计而使各种利益关系得到顾及。
我国商标法律制度是在短时间内建立和实施的，不是经由长期的历史演化而自然形成，加上我国改革开放后特殊的经济转轨体制，我国商标法最初是重视商标注册和注册商标的行政主导，重视商标主管行政机关在商标注册、商标使用管理和注册商标专用权保护中的主导地位，且商标法律制度的程序色彩较重，商标制度相对单一和缺乏弹性。例如，《商标法》起初重视商标注册的绝对事由，忽视相对事由，即商标注册程序中缺乏对于在先民事权利（私权）的保护。进而言之，《商标法》起初缺乏对于在先民事权利的保护，缺乏合理使用等平衡性制度设计。后来经过逐步修订，商标法日益重视权利的保护和平衡，并完善了相应的制度设计。尤其是在2001年修订商标法之后，在先权保护、正当使用等制度逐渐建立和完善，商标法律制度的平衡性和弹性越来越强，其权利法的色彩随之愈加浓厚。“《商标法》修订草案征求意见稿”进一步完善了公平性制度设计，如第62条对于注册商标专用权人无权禁止他人实施符合商业惯例的行为等规定。这些完善性规定是可取的。
（三）由重形式到重实质的转变
管理法更加注重形式性规范和秩序，而权利法更加注重实质性规范和公平。伴随着由管理法到权利法的转变，我国《商标法》经历了由重形式到重实质的转变，且该转变与由重秩序到重公平的转变密切相关，或者说两者是一体两面。例如，1982年《商标法》主要是商标注册绝对事由、注册程序和行政管理的规定，缺乏保护在先权等实质公平的规定。与其配套的1983、1988年实施细则亦然。1993年商标法第27条增加规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。”与此相应的商标法实施细则第25条规定：“下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。”这些规定已开始比较全面地重视实质公平，只是将绝对事由与相对事由混为一体。
2001年《商标法》是重要转折点。此次商标法修订划分绝对事由与相对事由，全面增加未注册驰名商标、代理人等抢注商标、抢注在先一定影响商标等在先权保护的实体规定，并根据不同事由划分了注册商标争议裁定程序。2013年《商标法》全面强化实质性规范，另外增加了在先使用商标抗辩、实际使用与赔偿挂钩等内容。2019年商标法修订增加非使用性恶意商标注册的规定等。商标法的修订使得商标实体法律制度日趋丰富和完善。
由于商标权的司法保护以商标权为基点，多年来商标司法更贴近商标权的本质及顺应其内在的保护需求，积极进行实质主义探索。例如，司法政策曾经规定，要妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。而且，“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼。”这些重实质而不拘泥于形式的司法探索，前者已为2013年《商标法》所吸收，后者已成为普遍的司法实践。这种实质性司法的探索和立法的转变，体现了《商标法》深层次的权利法特质和要求。
（四）权利法与政策法的选择方向质疑
《商标法》“修订草案征求意见稿”虽然在继续完善商标权制度上有所进步，但又出现了淡化或者背离权利法的新动向。首先，在法律修订的理念上，“修订草案征求意见稿”在“秉持人民至上，维护社会公平正义和公平竞争市场秩序，服务经济社会高质量发展的理念”的名义之下，“更加注重权利保护与公共利益、社会效果、在先权利的平衡，厘清权利行使的边界，解决公共利益维护不足的问题”。实际上，这些平衡中商标权始终应当占主导地位，公共利益等只是对于商标权的有限地限制和完善，两者一般不处于均等的定位。其次，设立“促进商标使用、服务与商标品牌建设”专章（第九章），其中的条款充满了务虚性而非实体性的政策性语言，这已脱离了商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已经引起学界的讨论和争议。这些倡导性和政策性内容更像是阶段性国家政策的法律宣示，更适合通过政策文件和国家规划的方式加以落实，没有必要入法，既使入法也没有太大的实际意义。
综上，我国《商标法》历经的诸多立法转变，始终都是朝着构建更为完善的商标权体系而发展。“修订草案征求意见稿”大幅引入品牌建设的政策性内容，有可能使商标法转向“商标与品牌法”，而品牌建设的内容更多是政策性宣示和行政举措，上升为法律显然与《商标法》的定位严重违和，着实不可取。
三、商标的权利化演进与商标权的两重性
（一）商标的权利化演进
商标的出现历史久远，但商标的意蕴经历了本质性的变化。最早的商标可以追溯到罗马帝国之前的古代，但当时的商标只是作为个人所有权的标识，即贴附在个人财产（货物）上的商标意在识别所有人及其所有权。随着罗马帝国时代商业贸易的扩张，商标开始被用于识别商品来源，但商标的所有人对于模仿其商标的行为并不能提起民事诉讼，而只有受骗的购买者可以对销售者提起诉讼。因此，商标的所有人对其商标并无真正意义上的权利。
欧洲中世纪商标得到了广泛的使用。当时的英国存在两种商标，即产权标识或者“商人标识”（proprietary or “merchant's marks”）与生产标识（production marks）。产权标识是商人将其商品交付运输前贴附在商品上，一旦发生海盗或者沉船而货物又被找回，作为识别货主的标志。生产标识则是手工业者将其作为识别商品的来源，接近于现代商标。但是，生产标识的使用受到吉尔特（行会）的严格控制，并作为吉尔特追究其成员产品缺陷等违规责任的依据，且用于控制行会成员确保生产行会专属的产品，因而是一种行会管制的工具。
随着行会的逐渐解体，生产规模日益扩大和同业竞争不断增强，商标的保护得到缓慢的发展。早期的商标保护被纳入欺诈行为，后来逐渐作为一种财产进行保护，且出于保护财产的需要，规定其构成要件和建立注册登记制度。例如，英国早期以欺骗诉讼保护商标，但受欺骗的是公众而不是商标所有人，欺骗诉讼要求有欺骗的意图。商标不被认为是财产权，因禁令救济需以构成财产侵权为前提，因而不能在衡平法院获得禁令救济。直至1838年millington v. fox案,英国衡平法院首次对于商标侵权授予禁令救济，且认为不需要原告证明被告的欺诈意图及其知道原告有商标所有权。该判决被认为承认了商标使用产生的财产权，衡平法院基于财产权理论给予商标衡平保护。当然，普通法院在较长时期内继续适用旧有的欺诈意图规则，但最终还是接受了衡平法规则。商标侵权从要求实际欺诈或者误导的假冒行为，发展到“侵犯财产”（“trespass upon property”）。随着财产观念的确立，也就必然要求确立界定财产权边界的原则，确定哪些商标可以纳入受私人财产保护的商标，以及建立商标注册制度。1875年英国国会通过商标法，规定只有“特别的和显着性的”文字可以注册为商标。但是，商标法并不创设商标权，只是对司法已承认的商标权加以承认，而主要是建立注册机制。
美国商标法最早被称为“假冒行为”的欺骗性侵权的一个分支，要求以欺诈意图为构成要件。虽然保护公众不受欺诈和混淆被认为是商标诉讼的基础，但此类救济的主导性法理是“促进诚实和公平的交易，因为任何人都无权将自己的商品当成别人的”。法院不愿意承认商标财产权的原因是，承认商标财产权将会赋予私人的语言垄断，剥夺竞争对手的使用机会。英语词汇被认为“是人类的共同财产，人人可得而享。每个人均可分一杯羹，任何人不能对此享有专有权”。它们相信赋予语言的垄断，就等于导致生产的垄断。商标法早期的发展坚定地基于道德观念，焦点是被告的欺诈行为。商标作为财产的观念缓慢发展，美国普通法院逐渐把重心由关注被告的侵犯行为转移到原告的权利，但中间经历一个较长的混乱时期。1879年美国最高法院以违宪越权为由否决首部商标注册法时，认为普通法是“商标财产制度”（the “whole system of trademark property”）的基础，使用商标是一种“财产权利”。19世纪末叶伴随法律形式主义兴起，商标逐渐被作为一种专有权意义上的财产权。当然，美国商标法的演进中，一方面承认商标的专有权性质的财产权，另一方面始终出于竞争政策的考量限制商标权的保护条件和范围。
当今时代商标权是一种财产权已成为共识。遍观当今商标立法，无论是条约还是国内法，均围绕商标权的取得、变更、消灭和保护而进行规定，且通常不具有像我国《商标法》那样系统的行政管理制度。我国《商标法》虽然具有较强的行政色彩，但始终将注册商标专用权定位为一种财产权，并围绕商标权的取得、变更、消灭和保护等进行制度设计。正是由于商标权的财产权属性，也使得商标立法只能围绕这些内容进行。否则，就会悖离商标立法目的。
（二）以私权为根基的商标权的两重性
知识产权有科技成果权、商业标识权与着作权的基本分类，而科技成果权与商业标识权又被归入工业产权。商标权是商业标识权的代表性权利。包括商标权在内的知识产权首先被定位为私权。特别是，wto项下的trips协定序言第4款专门强调“知识产权是私权”（private right）。据权威性解释，该序言对于知识产权为私权的提法表明，trips协定“所规制的国内法，是用来调整私人利益（例如专利权）的；它所特别指明的救济方式，是由用以保护该等权益的国内法所提供的；并且，它清楚地表明，政府并无责任代表私权所有人来监管侵犯知识产权的行为”。私权的定位决定了包括商标权在内的制度设计和立法基点必然奉行私权中心主义。
商标权的私权定位，决定其既是一种财产权，受到财产权的保护，但知识产权的属性又决定其又不是一般的财产权，而具有一般财产权所不具有的保护定位、保护特性和保护需求。也即，商标权同样具有知识产权的财产性和公共政策性二重性。“贯穿于它的发展史，无论是有意还是无意，知识产权保护总是一种公共政策形式。”尤其是，权利保护与公有领域、公共利益始终交集和纠结，此消彼长，由此塑造了知识产权的独特性质。例如，trips协定序言既强调知识产权是私权（序言第4款），又强调其公共政策性（序言第5款），即“各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”。按照世界知识产权组织（wipo）的解读，国家法律基于两种原因而保护知识产权，即一种是对于创造者对其创造物的精神和经济权利以及公众获取这些创造物的权利进行的成文法表达，另一种是作为政府的政策，促进这些成果的创造、传播和应用，以及鼓励有益于经济社会发展的公平交易。当然，商标权与科技成果权和着作权在公共政策性上的侧重点存在差异，但仍不能否认其同样具有财产性和公共政策性的两重含义。商标权的公共政策性独树一帜，突出体现在其增强市场透明度和提高市场效率等功能。如美国学者兰德斯和波斯纳所言，“商标是区别于专利和着作权的一种知识财产”，“相比于对发明和表达性作品的法律保护，对商标的法律保护具有一种更加确定无疑的效率根据”。
综上，二重性是分析和认识包括商标权在内的知识产权的逻辑起点和根基，也塑造了不同的保护定位和保护需求。商标权的财产性要求严格保护产权，而公共政策性要求利益上的平衡与兼顾。
（三）商标权的竞争政策功能
与科技成果权和着作权促进创新等公共政策功能不同，商标权主要是完成市场竞争的功能，如保障商品信息传导的准确、确保市场透明度等。商标权是在竞争政策的框架之下加以构造的，包括通过竞争政策塑造保护条件和权利边界，以及遏制权利滥用。
美国学者布兰戴斯和波斯纳在其为商标法经济辩护的经典论文中提出的“搜索成本”（“search costs”）理论认为，商标之所以具有价值，是因为其减少了消费者搜索成本，由此而提升整体经济效率。此后，商标法的搜索成本理论为论者和法院广泛接受。该理论为商标权提供了一个有说服力的论证，同时又为界定和限定商标权提供了原理。商标法可以使消费者更为容易和便宜地寻找其中意品质的商品，从而使市场更有竞争性。但是，商标法也可以走向反面，即可以使主导企业形成市场支配地位，而使竞争对手难以进入新的市场。商标法的进化发展反映了寻求最大化地平衡商标的信息价值，同时又避免其被用于遏制竞争性信息。对于商标法的通常认识是其禁止以在市场上会导致消费者产生混淆的方式使用或者模仿他人商标。法院通常将商标法的目标表述为避免消费者混淆，进而防止侵占他人的商誉。这些法院认为，如果公众能够获取商品和服务的真实信息，则消费者和生产者都将受益。
在经济学意义上，商标因降低消费者搜索成本而有助于提高经济效率。因为商标具有指示商品信息的简明便利性，消费者就无须在对拟购买的商品逐个进行分析调研。这种提供信息的简明确定而免除个别深度调研，可以产生更具竞争性的市场。只有消费者能够信赖商标的准确性，并由相应的法律予以保障，这种竞争性市场机制才能够有效运行。通过保护已有商标不被仿冒，才能够确保生产者与消费者之间的信息传递的可信赖性。销售者和消费者都从商标传递信息的准确性中受益，即销售者因知道他人不会模仿其商标，而能够在商誉投资中受益。消费者因在购买想要的商品时无需在研判商标准确性上煞费苦心而受益。商标法通过保证贸易语言的清晰，从而促进了有活力的、真实的竞争。
竞争政策功能使得商标权具有如下特点。首先，注册商标专用权的核心领域具有更鲜明的财产性和排他性。《商标法》规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”（第56条）；“未经商标注册人的许可， 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属于侵犯注册商标专用权行为（第57条第（1）项）。注册商标专用权范围内的保护相当于绝对权保护，不考虑市场混淆因素。其次，商标权在排他性上具有强烈的竞争政策色彩。在类似商品上进行使用或者使用近似商标的情形，《商标法》以“容易导致混淆”为侵犯商标权的构成要素。这使得注册商标于此范围内的排斥力具有相对性和弹力性。诚如司法政策所言，在商标侵权判断中需要正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显着程度和市场知名度，对于显着性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。这些认识显然是以商标权的二重性为重要的法理基础。
（四）商标权的公共政策和公共秩序功能
注册商标的取得和行使应当符合公共道德、公共秩序和公共利益的要求，这是商标立法的普遍做法，只是各国限定的具体范围不尽相同。例如，美国联邦商标法（“兰哈姆法”）第2条规定，含有或者包括不道德、欺骗性或者丑恶内容的商标，或者包含对个人（无论是关键在）、机构、信仰或者国家象征进行诋毁的商标，不得注册（美国法典第1052条）。根据欧盟商标指令和商标条例，违反公共政策或公认道德原则(accepted principles of morality)的商标禁止注册。欧洲知识产权局认为公共政策与道德原则是两个相互独立而又有所重叠的概念。欧洲知识产权局上诉部认为，这些事由的适用旨在平衡经营者自由使用所希望注册内容的权利与公众不被面对“打扰的、滥用的、侮辱性的甚至威胁性的商标”的权利。但是，区分只是不敬的（irreverent）标识与严重的滥用性和可能引起重大伤害的标识的界限，极为困难。涉及欧洲人权公约第10条和欧洲基本权利宪章第11条时的情况更为复杂，在驳回商标注册时就可能涉及自由表达权利。
相比较而言，我国《商标法》对于维护公共道德和公共秩序的功能更为重视，且所涉事由的范围相对宽泛。如前所述，针对当前我国商标注册中恶意抢注、商标囤积以及各种不诚信行为等乱象，“修订草案征求意见稿”将公序良俗、道德风险、主流价值观、公共秩序和公共利益摆在突出位置，大幅增加了相应的细化性规定。这些规定总体上符合国情和实际，只是在具体适用中会导致不确定性和易于过度干预，对此应当有足够的清醒认识和保持必要的警惕。
四、公权运行与私权保护交互关系的法律定位
《商标法》中公权运行与私权保护相互交织，关键是要关注两者关系的恰当定位。这种定位应当特别注重把握如下几个方面。
（一）遵从公权私权的体系划分
商标法构建了公权与私权的运行体系，即既有授权确权和行政管理的公权规则体系，又有商标授权确权、商标权保护以及涉及其他在先权利的冲突解决等私权规则体系。两种规则体系的职能是不尽相同的，在关注二者的交互作用时需要把握好它们的界限，主要是防止公权的越界行使而破坏私权规则体系的正常运行，妨碍私权规则体系的使命达成。
虽然注册商标涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理毕竟是为商标权利服务，必须围绕和服务于商标权利。这种主次地位不能颠倒。首先，行政管理和管制规范应以尊重私权为前提，必须以有效服务商标权的产生、变更、消灭和保护为目标。其次，应当强调公权的范围和行使具有限定性和强约束性。特别是，公权的范围和行使必须以私权为边界，不能随意介入私权范围。再次，制度建构与法律适用必须以私权为出发点和归宿，以私权关系为核心线索。
比较典型的是，对于商标授权的绝对事由应当在范围上进行适当的限制而防止过宽，在适用上保持必要的谦抑，确保这种制度设计真正为了维护公共利益和公共秩序。公共利益和公共秩序的位阶虽然很高，但适用范围应当受到严格的限制，不能将其作为随意干预私权的根据。例如，“《商标法》修订草案”强化了以公序良俗、国家利益、社会公共利益或者重大不良影响等弹性极大的理由干预商标注册和使用的行政权力，增强了行政干预的主动性，但这些事由又易于被滥用，在适用中应当保持必要的谨慎和谦抑，避免公权力对于商标权的过度干涉。
当前我国《商标法》对于绝对事由的规定已趋于定型化，且只能以相对抽象概括的语言进行类型化规定，增减的余地较小，剩下的关键问题是如何确保其适用的准确性和妥当性，防止随意性。特别是，不能以宽泛的绝对事由限缩商标权的正当范围；不能以绝对事由代行相对事由的功能，以绝对事由为名行相对事由之实，扰乱以相对事由保护民事权益的应有秩序，甚至轻易地以绝对事由宣告商标无效的路径侵害商标权利或者扰乱稳定的商标秩序。
例如，在“真功夫系列商标被宣告无效案”为例（“关于第号“真功夫及图”商标无效宣告请求裁定书”，商评字［2022］第0000号）中，国家知识产权局对“真功夫”系列商标共20件作出无效宣告裁定，认为该系列商标均违反《商标法》10.1.7条款（“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”）之规定。行政裁决书认为，“李小龙是一代武术宗师，中国功夫首位全球推广者，好莱坞的首位华人主角，被誉为“功夫之王”，在争议商标申请注册之前，李小龙已是家喻户晓的公众人物，具有极高的知名度和广泛的影响力。争议商标与李小龙的肖像及经典动作几近相同，作为商标使用在核定服务上，易使消费者对服务的来源等特点产生误认，已构成2001《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形，争议商标予以无效宣告。”
值得思考的问题是，虽然李小龙是家喻户晓的公众人物，具有极高的知名度和广泛的影响力，但其肖像仍属于肖像权的范畴，即便“易使消费者对服务的来源等特点产生误认”，也只是属于侵犯肖像权的损害后果和属于肖像权保护的范畴，不可能超出在先权保护的绝对事由范围，而纳入欺骗误导的绝对事由之列。由特定人演示的传统武术“经典动作”是否受保护及如何保护，如特定人演示的经典武术动作与通常的传统武术架势有多大区别，是否超出传统架式的公有领域范围，是否达到构成受保护的权益的范畴，都是存疑的问题；即便为此应受保护，也属于民事权益保护的范畴。该裁决则是以绝对事由干预相对事由的事项，似有悖私权保护的法律精神，扰乱了《商标法》构建的私权保护体系。
在“令狐冲”商标无效案中，诉争商标（2001年申请，2002年核准注册）由汉字“令狐冲”、拼音“linghuchong”及图形组成。“令狐冲”亦系金庸先生创作的武侠小说《笑傲江湖》中的角色名称，在诉争商标申请日前，该角色名称已为我国一般公众所熟知，李时珍公司对此应当是知晓的，理应避让，其未经避让申请注册诉争商标的行为难谓正当。在案证据可以证明诉争商标申请注册人李时珍公司注册了670余件商标，分别在多个商品或服务类别上，除诉争商标外，还先后在多个类别上申请注册了“雅鲁藏布”“珠穆朗玛”“绿野仙踪”等知名地点或景点名称、文学作品名称的商标，这些已明显超出了正常合理的使用范围。李时珍公司申请注册上述商标的行为扰乱了正常的商标注册、使用和管理秩序，损害了公共利益，不正当占用公共资源。因此，诉争商标的注册已构成2001年商标法第四十一条第一款所指“其他不正当手段”的情形。
值得研究的是，（1）已注册20年的商标，如果缺乏真实有效的使用，自然有予以撤销的法律依据；如果已经真实使用，是否客观上形成了一种实在的财产，对其加以撤销不再仅是一种行政管理问题，而涉及如何对待已经实际产生的财产权益问题。（2）如果争议商标已实际使用，实际使用的商标与在案证据证明的其他商标在法律定性上是什么关系？其他批量商标的不使用与争议商标的实际使用和财产权有何关系？（3）“令狐冲”这样的作品元素与民事权益、公共资源、市场秩序等是什么关系？总体上看，“令狐冲”是金庸先生在武打小说中创造的作品元素，如果需要加以保护，也只是依照民事权益加以保护的问题，而不涉及以占用公共资源之类的绝对事由介入无效的问题。以相对事由加以保护和进行无效，则涉及超过五年丧失请求权的问题，也即落入了《商标法》为稳定秩序而牺牲在先权利的利益平衡范围，这不再是保护在先权意义上的公平与否的问题。如果纯属因超出法定期限无法以绝对事由予以救济，再设法牵强附会地纳入绝对事由调整，则陷入了以公法事由不适当干预私法关系、扰乱私权秩序的境地。
在第号注册商标被宣告无效行政诉讼案中，自然人陈某申请注册号商标（2013年3月25日）。直至案件审理中发现陈某名下还存有124件商标。2014年8月28日，第号商标获准注册，核定商品为“医用营养品; 婴儿食品; 减肥茶; 净化剂; 人用药; 失禁用吸收裤; 兽医用药; 卫生巾; 消毒棉; 牙用光洁剂”。爱朵婴童公司为生产销售纸尿裤商品，购买第号注册商标。在该注册商标转让之前，爱朵婴童公司2014年已取得陈某授权许可使用第号注册商标，开设淘宝店销售经营纸尿裤商品。爱朵婴童公司2015年4月22日起开始受让该注册商标，自2016年5月13日完成第号注册商标的转让手续。爱朵婴童公司又于2017年6月23日起启动将第号注册商标转让至杰乔公司，至2018年3月27日完成转让手续。爱朵婴童公司被许可使用和进一步受让第号注册商标后，一直研发、生产、销售“beaba”注册商标品牌的纸尿裤等一次性卫生用品。转让至杰乔公司后，杰乔公司进一步持续经营使用，通过线上线下投入广告、参展、营销活动等资源培育“beaba”纸尿裤品牌，具有较高的市场影响力。2019年5月31日，法国芘亚芭公司向国家知识产权局申请杰乔公司的第号注册商标宣告无效。
2020年4月29日，国家知识产权局根据陈某名下“有124件商标，申请注册在第3类、第5类、第25类、第43类、第44类等二十余个商品和服务上”等事实，依据商标法第四十四条第一款“以欺骗手段和其他不正当手段取得注册”应宣告无效的法律依据，以第号注册商标系陈某2014年“以其他不正当手段取得注册”为由，裁定宣告该注册商标无效。北京知识产权法院（2020）京73行初8426号判决维持国家知识产权局裁定，认为陈某“申请注册了包括“肤雅姿”、“肤资堂”、“妃资堂”、“栗上皇”等多件与他人知名商标相同或近似的商标，并在网站上公开兜售商标”，认定属于“以其他不正当手段取得注册”而维持国家知识产权局行政裁定。北京市高级人民法院（2022）京行终4726号判决维持一审判决，认为：“诉争商标虽转让至杰乔实业公司名下，但不能改变诉争商标系‘以其他不正当手段取得注册的事实’”，认为“杰乔实业公司主张其对诉争商标具有真实使用意图并进行了多年的宣传和使用，已经建立了较高的市场声誉，形成了稳定的对应关系，但鉴于诉争商标系‘以其他不正当竞争手段’取得注册，杰乔实业公司的相关使用行为，无法改变诉争商标注册的非正当性”。本案一审、二审判决认为，因原第号注册商标申请人陈某申请注册了包括“肤雅姿”、“肤资堂”、“妃资堂”、“栗上皇”等多件与他人知名商标相同或近似的商标以及在网站上公开兜售商标，以及至2021年4月陈某名下仍有124件商标的原因，依商标法第四十四条第一款认定为“以其他不正当手段取得注册”了第号商标，因而宣告该注册商标无效。受让该注册商标并进行实质性使用的爱朵婴童公司与杰乔公司抗辩，“具有真实使用意图并进行了多年的宣传和使用，已经建立了较高的市场声誉，形成了稳定的对应关系”, 也无法改变该商标申请注册非正当性的“原罪”。
就本案事实而言，即便能够足以认定争议商标注册人符合不以实际使用为目的进行注册的情形，但注册之后能否因争议商标的实际使用而阻却其注册之时的恶意，并以此基于已经实际产生财产权而不在轻易地予以无效，仍是一个值得思考的法律问题。
笔者倾向于实际使用可以阻却“恶意”的构成，已使用注册商标不再纳入依据《商标法》第4条第1款和第44条第1款规定的无效范围。首先，从规范目的考量。《商标法》第4条第1款绝对禁注的基点是不以使用为目的，但我国商标注册并不以实际使用为注册要件，在审查核准阶段判断是否以使用为目的，归根结底是一种可能性判断，也即是一种具有不以使用为目的的较大可能性的判断，而在核准注册之后投入实际使用的，实际使用得到了验证，不以实际使用为目的即不存在，从而不具有适用“不以使用为目的”禁注和无效事由的规范要件事实，因而不应当适用该禁注事由宣告无效。其次，避免与保护在先权利的立法精神抵触。实践中确有裁判重点考虑搭便车、傍名牌等因素，即便商标注册之后已实际使用，也据此宣告无效。但是，“不以使用为目的”的禁注事由不在于变相扩张保护驰名商标、有一定影响的商标等，所谓复制模仿、搭便车、囤积谋利等充其量是认定“恶意”和是否有实际使用目的的考虑因素，不是保护的立足点和本体。如一味以在非类似商品上注册模仿复制他人有知名度的商标，不管是否实际使用均认为应认定无效，无异于在他人在先商标权利覆盖不到的领域给予变相的扩张保护。这恰恰抵触了《商标法》保护在先权利的立法精神。再次，商标注册数量、“傍名牌”等本身未必是问题。规模性注册本身是用于证明不以使用为目的的，而不是行为本身的调整基点，问题的实质在于是否以使用为目的。正如在武汉中郡公司与商标评审委员会、第三人闪银奇异公司商标权无效行政案中，最高人民法院驳回再审申请裁定认为，“商标法对于企业申请商标的数量并无禁止性规定，商标法也规定了商标权可以依法流通转让，但商标申请及转让都应该基于企业正常生产经营活动的需要，商标三年不使用撤销制度的目的也是为了促进商标的使用，发挥商标的真正价值”。“傍名牌”、转售等并非当然有问题，只是在批量申请注册商标的前提下，通常将其作为认定不以使用为目的和具有恶意的元素。如商标获准注册之后被实际使用，也就不具有“不以使用为目的”禁注事由预设的危害性和违法性，也就无适用该事由的余地。
因事后的实际使用而阻却注册当时的非使用性恶意注册的构成，司法实践也有较好的探索。例如，2014年1月颁行的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》17.4条规定：“诉争商标申请注册的时间较早，且在案证据能够证明诉争商标申请人对该商标具有真实使用意图并实际投入商业使用的，可以根据具体情况，认定诉争商标不构成‘以其他不正当手段取得注册’的情形。”“laduree”商标无效宣告纠纷二审判决指出：“虽然诉争商标的原申请人申请注册了106件商标，不排除其具有商标囤积行为，但是本案诉争商标已经转让给奥商公司，且拉多芮公司未能证明徽商公司与奥商公司之间存在恶意串通的情形，如果宣告诉争商标无效，对于合法受让诉争商标的奥商公司将产生不利影响。”“艾奥比”商标无效宣告纠纷案一审判决虽认定诉争商标应予无效，但北京知识产权法院认为，“在案证据虽能初步证明诉争商标投入商业使用，但并不足以证明已经具备较高知名度或形成稳定的市场格局，在案证据不足以证明诉争商标通过使用获得可注册性”。言下之意，受让方如果投入商业使用且“已经具备较高知名度或形成稳定的市场格局”的情况下，则可以“通过使用获得可注册性”，即可以涤除在前转让方“以其他不正当手段”恶意申请注册商标而带来的“商标注册的不正当性”，通过使用获得了该注册商标的可注册性，藉以避免相应注册商标因此被宣告无效。也即，关键在于考量诉争商标是否经商业使用后已经具备高知名度、高美誉度、大规模销售和已经形成稳定的市场格局等因素。
无效非以实际使用为目的的注册商标，其本身并非对此类商标注册行为的惩罚，而是确保注册商标付诸使用。一旦商标业已实际使用，以事后的实际使用否定其注册之时的不以实际使用为目的，本质上是尊重已经实际产生的财产权，即一旦注册商标实际使用，即产生不能轻易动摇的财产权。如果此时再以注册之时的非实际使用不能弥补，仍坚持无效实际使用的注册商标，不但背离了制度初衷，更是对于实际产生的现实财产权的侵害。而且，上述案件一意孤行地坚持注册时的非使用目的“原罪”不能消除，确有以公法事由代行私权保护之嫌。
以上事例都有代表性，足以说明以公法事由不适当扩张干预私法关系的现象已非个别，已成为一种值得警惕的新动向，绝不再是一种偶然的情形。这种干预或许表面上看似符合朴素的公平，实则扰乱了公私法应有的法律秩序。
（二）强化尊重和保护私权的理念
商标授权确权和侵权判断中涉及的善意共存、尊重市场格局等，其深层原因是尊重已经善意和客观形成的财产格局，保护正当的财产关系。比如，“稳定的市场秩序”本质上在于表明特定商标与特定市场主体之间的实际关联性及其与他人商标所标识商品的实际区别性，因而是认定是否构成商标近似的重要客观依据。例如，有关司法政策曾指出，在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显着性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。在此，“使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标”，在标识与商品上事实上已产生特定的商品来源联系，并与其他商品区别开来，因而已产生一种独立的财产权，此时对其无效或者撤销已不再仅是简单地消灭特定的文字、图形等商标符号，而涉及对于已经客观存在的财产权的承认和尊重，也即体现行使确认无效的行政权力应当尊重客观存在的财产权的立法精神。
有关司法政策还曾经指出，要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。据此，商标近似与商标标志近似并不一定完全重合和一致，商标标志近似体现的是客观情况，商标近似体现的是法律要求，即通常情况下根据商标构成要素（即商标标志）近似认定商标近似，但因实际使用、历史原因等导致商标之间有实际的市场区分或者需要共存的，应当根据实际使用的市场状况认定是否构成商标近似，而不能简单基于商标构成要素认定是否近似。同样，其实质仍是因历史原因等客观存在的商标，已产生财产权，不能轻率地否定其存在。
（三）尊重商标选择的多元性与留足创意空间
在市场经济条件下，经济生活应当丰富多彩，商标的选择权属于一种私权，应当具有商业表达上的充分自由，尤其体现为对于选择权的较大尊重，因而应当为当事人留足创意空间，尽量满足当事人多元化的需求，不应该有不适当的限制和压制，更不应该想当然地予以限制，而应当尽量减少限制的随意性。为此，法律对禁注商标的规定应当被视为是设定了法律的底线，对这些规定要从严掌握，尽量缩小其适用范围，且对于模糊区域内的“两可”型商标申请，尽量作有利于商标申请人的解释和把握。
例如，商标法第十条第一款第（七）项对于“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”商标的禁注，只是禁止那些足以产生误导（欺骗）的商标。即使具有夸大成分，但不足以产生误导效果的标志，应当不影响其注册，因为此类商标还可能增大了商标注册人的想象空间，有利于实现经济生活的多姿多彩，也符合经济生活多样化和复杂性的实际。再如，商标法第十条第一款第（八）项关于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的规定，是一种例示性规定，即在列举“有害于社会主义道德风尚”情形的基础上，又以“其他不良影响”作为与“有害于社会主义道德风尚”类似情形的概括规定。在法律解释上，显然不能将“其他不良影响”作为本条第1款的兜底条款，且应将其作与“有害于社会主义道德风尚”类似情形的解释，而不能作过于“泛道德化”的宽泛解释，更不能使其成为“任意打扮的小姑娘”，如不能将其他禁用条款不能涵盖的情形均不分青红皂白而笼统地归入本项之中，甚至变相将侵犯在先权利的情形也纳入其中，从而导致其适用范围太宽，不利于保护商标申请注册人的权益。
（四）尊重意思自治与约束私权处分
尽管商标权是私权，保护私权是《商标法》的基点和基调，但私权的行使不能漫无限制，商标权的取得和行使应受法律限制。除“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”（《商标法》第7条）等一般性限制规定外，《商标法》对于商标注册条件（绝对事由和相对事由）等作出了具体规定。尤其是，“《商标法》修订草案征求意见稿”为“维护社会公平正义，营造公平竞争的市场秩序” ，强化了对于商标注册申请和商标使用的干预。例如，进一步规制商标恶意注册；加强商标领域诚信建设；规范权利行使，防止权利滥用；强化商标审查审理工作社会属性，保障公共利益。这些规定为商标权的取得和行使确立了限制性规范，其初衷应该是净化商标权的取得和行使，而不是简单地限制商标权的取得和行使，因而在制度的实施过程中要防止这些管理性规定被异化为过度的行政干预。
商标授权虽属于行政行为，但毕竟授予的是民事权利，其间难免涉及当事人之间的民事关系，授权过程中意思自治仍有其适用余地，但其适用的空间受到限制。换言之，商标权人获取权利之后，权利人对其权利具有处分的自由，但在获取权利过程中究竟有多大的处分权，涉及授权的条件和限制，受制于公共利益和政策选择等因素的限制，不能简单地肯定其处分权，因而在处分上不具有当然的自由。尤其是，我国《商标法》在保护权利的同时，比较注重公共利益和公共秩序，对于私权的行使存在更多的公共利益和公共秩序的衡量。
例如，究竟如何对待商标授权中的共存协议，不只是在先权利人与商标申请人之间的选择自由问题。对此近年来的司法不断进行探索和摇摆。如在“邦德高性能3d科技私人有限责任公司商标申请驳回复审行政纠纷案”中，国家知识产权局认为，“虽然引证商标权利人出具了共存同意书，但商标本身也是消费者借以识别商品来源的标志，商标权利人对自身权利的放弃与让渡并不应该使消费者混淆误认。邦德公司提交的共存协议不足以避免相关公众对商品来源产生混淆误认，不能成为申请商标获准在中国的领土延伸保护申请的充分理由。”此处采取的是消费者主义，即更为重视防止市场混淆，不因引证商标权利人的意愿而否定公众利益的考量。二审判决（北京高院（2022）京行终1318号行政判决书）认为，“应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。”此处采取的是商标所有人主义，即更为尊重印证商标权利人的意愿。
在授权程序中是否承认共存协议，是一个重大的政策取向问题。而且，商标注册阶段商标权尚未产生，是否授予商标权不仅仅涉及当事人利益，更涉及公共利益（消费者利益）的考量，申请注册商标过程中以共存协议方式让渡权利显然不同于获取权利之后的权利自由处分（如放弃追究他人的侵权责任）。因此，是否允许不属于法律适用技术的问题，而属于更深层次的重要政策选择。所谓的消费者主义与商标所有人主义，显然代表了两种截然不同的政策取向。我国《商标法》总体上偏重维护公众利益和防止市场混淆，应当更倾向于消费者主义，除非有重大历史原因等特殊情形外，原则上应当不承认当事人基于在先权利和意思自治而达成的共存协议。
（五）尊重私法秩序与加强信赖保护
一个有秩序的社会生活需要有可靠的预期，以便人们可以恰当地安排自己的活动。信赖应当作为人们之间经济交往的重要基础，只有维持信赖和维护对方的利益，才能够使交往关系更加踏实、宽松与和平，才能够增强交往的透明度和降低交易成本，有利于经济发展和人与人关系的融洽。除立法政策另有考量外，维护诚信和增进信赖是适用一些商标法条款的重要价值取向。而且，在公法关系中，同样适用信赖保护原则。因涉及商标的具体行政行为使相对人或者利害关系人产生信赖的，法律应当保护因信赖所产生的利益。如在“采乐”商标行政案中，最高法院再审判决指出，“由于修改前的商标法对商标评审采取行政终局制度，对于当时已经行政终局裁决的争议事项，只能尊重和维护当时的法律制度，不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序。否则，会冲击已经形成的法律秩序，打乱在当事人之间已经依法形成的利益格局，使当事人无所适从，也有损生效裁定的权威性和公信力。在行政终局制度下，终局裁定形成了秩序并产生信赖利益。当事人可以据此形成确定的预期，实施相应的市场行为。圣芳公司在终局裁定后对商标进行的大规模使用和宣传以及因此建立的商业信誉，应该受到法律保护”。当然，这种信赖利益的保护，仍是基于因信赖关系客观上产生的私权利，本质上属于尊重和保护私权利。
（六）维护权利保护与秩序价值的必要平衡
保护权利与维护秩序之间有时会产生冲突。最为典型的是，权利保护不能长期处于不确定性状态，所以需要为其设定保护期限，期限届满即使权利丧失。期限是以牺牲权利为代价，换取法律秩序的稳定，因而是利益平衡的结果。例如，《商标法》第45条第1款有关涉相对事由请求无效注册商标的5年期间的规定，目的是为了促使权利人尽快行使权利；与在先权利冲突的注册商标因经过5年期间成为不可争议商标，而在先权利人在5年之后随之丧失请求宣告的权利的，显然不是对于权利人的法律惩罚，而是为了尽快结束商标权不确定的状态，以维护商标秩序。这显然是以牺牲在先权利的保护为代价，实现秩序的目标，是以设定时限的方式在两种法律价值和政策目标之间的取舍。前文所述以绝对事由变相保护在先权利，或者为了保护权利的目的而无视在先权保护期限经过的事实，实质上都是忽视了权利保护与秩序维护的平衡关系。
与上述价值取舍相适应，最高法院司法政策曾经指出，与他人着作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。该司法政策是在《商标法》5年期限价值取舍基础上的进一步的价值衡量，即只要诉讼时效未届满，申请无效注册商标的请求权与民事诉讼请求权并不排斥，在先权利人仍然可以寻求民事救济，但民事诉讼权利的行使同样也不能与商标法特别设定的请求无效注册商标权利相抵触，即倘若请求无效权利丧失后，在先权利人仍然可以通过民事诉讼达到阻止注册商标使用的同样目的，则商标法的相应规定就形同虚设，故为避免法律之间在适用结果上的相互抵触，上述司法意见要求不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。
结语
基于《商标法》的权利法属性，《商标法》应当围绕商标权的取得、变更、消灭、行使和保护构建其制度体系。商标授权确权依照行政程序而实现，但私权保护仍是商标授权确权的基点，行政程序的创设和优化必须更好地实现私权取得和保护。注册商标的行政管理有其必要性，但行政管理应当以有利于私权保护为必要的限度，应当防止脱离私权保护目的的行政管理。总之，必须时刻注意维护权利法的《商标法》基点和核心定位。
【关键词】商标法 管理法 权利法 公权 私权 私法中心主义
文章来源：《政法论丛》2023年第3期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
一、商标法中公权与私权的协调和冲突
我国有关部门已启动第5次《商标法》修订，伴随每次《商标法》修订都会有行政管理的强化。这次修订也不会例外。例如，《商标法》“修订草案征求意见稿”加强商标权保护的同时，强化打击商标囤积注册等内容，增强了商标主管机关的主动作为权力和强化制裁力度，特别是增加了较多的公共利益等条款，“更加注重权利保护与公共利益、社会效果、在先权利的平衡，厘清权利行使的边界，解决公共利益维护不足的问题”，如“对于不正当行使商标专用权 严重损害公共利益，造成重大不良影响的，可以撤销其注册商标 ”（第49条）。对于行政权力的有些强化是必要的，但有些强化的必要性值得探讨。特别是，对于涉公共利益的主动作为权力，如果仅为遏制偶发的极端现象而进行常规性制度设计，将行政权力的行使交给依据公共利益等宽泛理由进行的自由裁量，其利弊关系应当慎重考虑。《商标法》中行政权力的强化是否妥当和必要，关键取决于能否恰当地界定好公权与私权的关系，重点要防止公权的越界干预、过度干预等不适当干预。
《商标法》“修订草案征求意见稿”的一个突出动向是强化了品牌建设的政策性内容，不仅在总则部分宣示“充分发挥商标制度优化营商环境的重要作用，推动中国产品向中国品牌转变”（第2条第2款），而且设立“促进商标使用、服务与商标品牌建设”专章（第九章）。这些条款充满务虚性的政策性语言，已脱离商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已引起学界的讨论和争议，值得认真研究。
注册商标专用权（以下统称商标权）是私权，但《商标法》是以行政程序创设和确认注册商标专用权，并辅之以商标行政管理和行政保护，《商标法》中出现了大量的行政程序和行政规范，由此产生了公权与私权之间的相互交织关系。公权与私权的关系是《商标法》中的基础法律关系，如何恰当处理两者之间的关系，关乎相关制度设计、制度定位和具体适用。尤其是，我国《商标法》中传统的和现实的行政管理色彩浓厚，商标授权确权和管理中公权定位不准、公权越位和滥用等现象比较突出，既影响了法律的制度定位，更易于导致法律适用的错位，两者关系的处理更为重要。鉴此，本文拟对如何恰当定位《商标法》中公权与私权之间的关系加以探讨。
二、由管理本位（管理法）到权利本位（权利法）的转变
（一）《商标法》定位转变的立法历程
商标法本来是市场和市场经济的产物，但改革开放以来我国经历了由计划经济向市场经济的变革，商标法随之经历了由管理法、管理本位到权利法、权利本位的转变。保护权利和权利本位的色彩逐渐浓厚，商标法越来越具有权利法的属性。管理法与权利法在法律定位和调整内容上具有根本性差异。管理法强调对于管理对象的规范和管制，充分体现行政机关在商标管理中的主动性、能动性和威权；权利法则重在创设和保障权利，围绕权利保护和根据权利属性进行制度设计。在权利本位的主导下，管理应当为权利服务，并围绕权利构建系统的制度体系。新中国成立后的商标立法，以改革开放时期为重要分水岭，此前的商标立法主要不是基于市场经济要求，基本围绕商标的管理，而始于八十年代的商标法则基于发展市场经济的需求，且随着市场化程度的加深，在总体趋向上不断淡化管理而强化商标权保护。
1982年《商标法》是首部以“法”命名的商标立法，自此始将商标立法上升为单行法的层面，此前的商标立法至多是行政法规，而且以商标注册管理为基点，未涉及商标权保护内容。例如，新中国成立以后重点开展对于解放前遗留商标的清理，使商标法制建设适应当时的国民经济管理体制和社会经济结构的巨大变化形势。1950年政务院颁布《商标注册暂行条例》，实行全国统一注册制度。自1957年至1963年，随着经济结构的变化，许多国营、公私合营企业对商品生产、市场的观念发生变化，不重视商标的现象较为普遍。1957年国务院批转的中央工商局《关于实行商标全面注册的意见》，要求凡是使用商标者必须注册，没有注册者一律不得使用。1963年4月，全国人大常委会和国务院正式批准公布《商标管理条例》，把商标全面注册、质量监督管理等以行政法规形式确定下来，但该条例并未规定对商标专用权的保护。以管理为本位及商标权保护制度缺失，显然是与当时的非市场化经济体制相适应的。
1980年代开始的商标立法具有明确的市场化取向，商标权保护自然成为其应有之义。但是，《商标法》对于商标权及其相关私权保护的制度建构有一个渐进的过程，即起初仍保留浓厚的行政管理色彩，随着法律的不断修改完善，围绕商标权的私权保护日趋完善和强化。而且，自1982年《商标法》开始，历经多次修改，始终在第1条立法目的中规定“为了加强商标管理，保护商标专用权……”，即“加强商标管理”和“保护商标专用权”是《商标法》的基本目标，两者看似并行存在而非目的与手段之类的从属关系，且将“加强商标管理”置于首位。这种开宗明义的规定足见“商标管理”在《商标法》中的独立性、基础性和优位性的定位。这种定位具有鲜明的中国特色。
《商标法》由管理法向权利法的转变体现在诸多制度设计之中。例如，1982年商标法第7条规定：“使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记。”1993年商标法沿用该规定。2001年商标法则将是否标注注册商标作为注册人的权利而非义务，即其第9条第2款规定：“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记。”
1982年商标法第30条第（4）项将“连续三年停止使用”作为“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”的情形之一。与此相对应的1983年商标法实施细则第20条第2款规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”1988年实施细则第29条规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当通知商标注册人，限期提供使用证明。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标。”这些规定是刚性的，即只要有客观上未使用的事实，不论是否有正当理由，均应当予以撤销。1993年商标法第30条第（4）项仍维持原规定，但1993年商标法实施细则增加了无正当理由的弹性规定，即其第29条第1款规定：“对有《商标法》第30条第（4）项行为的，……商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。”2001年商标法第44条第（4）项仍维持原规定，2002年商标法实施条例第39条第2款规定：“有商标法第44条第（4）项行为的，……商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。”2013年商标法第49条第2款直接将“没有正当理由陆续三年不使用”写进了法律条文。上述法律在正当理由上的完善使商标法的规定更符合商标权属性和商标使用实际，更具有实质公平性。
商标法毕竟是权利保护法，权利保护是出发点和立足点。商标法本来是调整商标权的产生、变更、消灭和保护的法律。商标法保护权利和权利本位的色彩逐渐浓厚，商标法越来越具有权利法的属性。虽然注册商标涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理毕竟是为商标权利服务的，必须围绕和服务于行政程序。这种主次地位不能颠倒。我国《商标法》的总体脉络是围绕商标权的取得、变更、消灭、行使和保护的线条进行制度设计，不断完善相关制度，且在历次修改中不断强化私权保护体系和丰富私权保护内容。突出表现为以下几点：（1）完善商标权的取得事由。1982年《商标法》对于“商标注册的申请”（第二章）的规定极为简约，且将禁用商标的绝对事由规定于第一章“总则”之中，基本未涉及相对事由的规定。1993年《商标法》对此没有实质性完善。2001年《商标法》重点完善商标权取得制度，特别是开始大幅度增加相对事由的规定。（2）历次《商标法》修改不断完善商标取得和消灭程序。（3）通过完善法律责任等制度，不断强化商标权保护。
当然，由于我国特定历史条件下商标管理的需求以及特有的商标行政管理传统，我国商标行政管理仍是商标法的重要组成部分。无论是注册商标的日常行政管理还是对于商标侵权行为的行政查处，都有鲜明的中国特色。商标法一直保留“商标使用的管理”专章，行政查处是注册商标专用权保护的重要内容。
值得关注的是，“《商标法》修订草案征求意见稿”第1条规定：“为了保护商标权人的合法权益，维护消费者权益和社会公共利益，保障生产者、经营者的利益，促使其保证商品和服务质量、维护商标信誉，加强商标管理、使用和品牌建设，促进社会主义市场经济高质量发展，特制定本法。”此处将保护商标权人合法权益置于首要位置。如果该修订意见能够最终被采纳，意味着我国《商标法》有更为鲜明的权利保护法定位。
（二）由重秩序到重公平的转变
管理与秩序紧密相关，《商标法》的管理性突出体现在其制度设计重点在于维护秩序之上；权利与公平则相辅相成，《商标法》的权利取向依托制度设计的公平性。秩序比较强调一律化和简单化，强调操作性；公平强调正当性和衡平性，重在妥善协调各种相互冲突的利益关系，使各种利益关系统筹兼顾和各得其所。公平往往通过实体利益的平衡设计而使各种利益关系得到顾及。
我国商标法律制度是在短时间内建立和实施的，不是经由长期的历史演化而自然形成，加上我国改革开放后特殊的经济转轨体制，我国商标法最初是重视商标注册和注册商标的行政主导，重视商标主管行政机关在商标注册、商标使用管理和注册商标专用权保护中的主导地位，且商标法律制度的程序色彩较重，商标制度相对单一和缺乏弹性。例如，《商标法》起初重视商标注册的绝对事由，忽视相对事由，即商标注册程序中缺乏对于在先民事权利（私权）的保护。进而言之，《商标法》起初缺乏对于在先民事权利的保护，缺乏合理使用等平衡性制度设计。后来经过逐步修订，商标法日益重视权利的保护和平衡，并完善了相应的制度设计。尤其是在2001年修订商标法之后，在先权保护、正当使用等制度逐渐建立和完善，商标法律制度的平衡性和弹性越来越强，其权利法的色彩随之愈加浓厚。“《商标法》修订草案征求意见稿”进一步完善了公平性制度设计，如第62条对于注册商标专用权人无权禁止他人实施符合商业惯例的行为等规定。这些完善性规定是可取的。
（三）由重形式到重实质的转变
管理法更加注重形式性规范和秩序，而权利法更加注重实质性规范和公平。伴随着由管理法到权利法的转变，我国《商标法》经历了由重形式到重实质的转变，且该转变与由重秩序到重公平的转变密切相关，或者说两者是一体两面。例如，1982年《商标法》主要是商标注册绝对事由、注册程序和行政管理的规定，缺乏保护在先权等实质公平的规定。与其配套的1983、1988年实施细则亦然。1993年商标法第27条增加规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。”与此相应的商标法实施细则第25条规定：“下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。”这些规定已开始比较全面地重视实质公平，只是将绝对事由与相对事由混为一体。
2001年《商标法》是重要转折点。此次商标法修订划分绝对事由与相对事由，全面增加未注册驰名商标、代理人等抢注商标、抢注在先一定影响商标等在先权保护的实体规定，并根据不同事由划分了注册商标争议裁定程序。2013年《商标法》全面强化实质性规范，另外增加了在先使用商标抗辩、实际使用与赔偿挂钩等内容。2019年商标法修订增加非使用性恶意商标注册的规定等。商标法的修订使得商标实体法律制度日趋丰富和完善。
由于商标权的司法保护以商标权为基点，多年来商标司法更贴近商标权的本质及顺应其内在的保护需求，积极进行实质主义探索。例如，司法政策曾经规定，要妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。而且，“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼。”这些重实质而不拘泥于形式的司法探索，前者已为2013年《商标法》所吸收，后者已成为普遍的司法实践。这种实质性司法的探索和立法的转变，体现了《商标法》深层次的权利法特质和要求。
（四）权利法与政策法的选择方向质疑
《商标法》“修订草案征求意见稿”虽然在继续完善商标权制度上有所进步，但又出现了淡化或者背离权利法的新动向。首先，在法律修订的理念上，“修订草案征求意见稿”在“秉持人民至上，维护社会公平正义和公平竞争市场秩序，服务经济社会高质量发展的理念”的名义之下，“更加注重权利保护与公共利益、社会效果、在先权利的平衡，厘清权利行使的边界，解决公共利益维护不足的问题”。实际上，这些平衡中商标权始终应当占主导地位，公共利益等只是对于商标权的有限地限制和完善，两者一般不处于均等的定位。其次，设立“促进商标使用、服务与商标品牌建设”专章（第九章），其中的条款充满了务虚性而非实体性的政策性语言，这已脱离了商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已经引起学界的讨论和争议。这些倡导性和政策性内容更像是阶段性国家政策的法律宣示，更适合通过政策文件和国家规划的方式加以落实，没有必要入法，既使入法也没有太大的实际意义。
综上，我国《商标法》历经的诸多立法转变，始终都是朝着构建更为完善的商标权体系而发展。“修订草案征求意见稿”大幅引入品牌建设的政策性内容，有可能使商标法转向“商标与品牌法”，而品牌建设的内容更多是政策性宣示和行政举措，上升为法律显然与《商标法》的定位严重违和，着实不可取。
三、商标的权利化演进与商标权的两重性
（一）商标的权利化演进
商标的出现历史久远，但商标的意蕴经历了本质性的变化。最早的商标可以追溯到罗马帝国之前的古代，但当时的商标只是作为个人所有权的标识，即贴附在个人财产（货物）上的商标意在识别所有人及其所有权。随着罗马帝国时代商业贸易的扩张，商标开始被用于识别商品来源，但商标的所有人对于模仿其商标的行为并不能提起民事诉讼，而只有受骗的购买者可以对销售者提起诉讼。因此，商标的所有人对其商标并无真正意义上的权利。
欧洲中世纪商标得到了广泛的使用。当时的英国存在两种商标，即产权标识或者“商人标识”（proprietary or “merchant's marks”）与生产标识（production marks）。产权标识是商人将其商品交付运输前贴附在商品上，一旦发生海盗或者沉船而货物又被找回，作为识别货主的标志。生产标识则是手工业者将其作为识别商品的来源，接近于现代商标。但是，生产标识的使用受到吉尔特（行会）的严格控制，并作为吉尔特追究其成员产品缺陷等违规责任的依据，且用于控制行会成员确保生产行会专属的产品，因而是一种行会管制的工具。
随着行会的逐渐解体，生产规模日益扩大和同业竞争不断增强，商标的保护得到缓慢的发展。早期的商标保护被纳入欺诈行为，后来逐渐作为一种财产进行保护，且出于保护财产的需要，规定其构成要件和建立注册登记制度。例如，英国早期以欺骗诉讼保护商标，但受欺骗的是公众而不是商标所有人，欺骗诉讼要求有欺骗的意图。商标不被认为是财产权，因禁令救济需以构成财产侵权为前提，因而不能在衡平法院获得禁令救济。直至1838年millington v. fox案,英国衡平法院首次对于商标侵权授予禁令救济，且认为不需要原告证明被告的欺诈意图及其知道原告有商标所有权。该判决被认为承认了商标使用产生的财产权，衡平法院基于财产权理论给予商标衡平保护。当然，普通法院在较长时期内继续适用旧有的欺诈意图规则，但最终还是接受了衡平法规则。商标侵权从要求实际欺诈或者误导的假冒行为，发展到“侵犯财产”（“trespass upon property”）。随着财产观念的确立，也就必然要求确立界定财产权边界的原则，确定哪些商标可以纳入受私人财产保护的商标，以及建立商标注册制度。1875年英国国会通过商标法，规定只有“特别的和显着性的”文字可以注册为商标。但是，商标法并不创设商标权，只是对司法已承认的商标权加以承认，而主要是建立注册机制。
美国商标法最早被称为“假冒行为”的欺骗性侵权的一个分支，要求以欺诈意图为构成要件。虽然保护公众不受欺诈和混淆被认为是商标诉讼的基础，但此类救济的主导性法理是“促进诚实和公平的交易，因为任何人都无权将自己的商品当成别人的”。法院不愿意承认商标财产权的原因是，承认商标财产权将会赋予私人的语言垄断，剥夺竞争对手的使用机会。英语词汇被认为“是人类的共同财产，人人可得而享。每个人均可分一杯羹，任何人不能对此享有专有权”。它们相信赋予语言的垄断，就等于导致生产的垄断。商标法早期的发展坚定地基于道德观念，焦点是被告的欺诈行为。商标作为财产的观念缓慢发展，美国普通法院逐渐把重心由关注被告的侵犯行为转移到原告的权利，但中间经历一个较长的混乱时期。1879年美国最高法院以违宪越权为由否决首部商标注册法时，认为普通法是“商标财产制度”（the “whole system of trademark property”）的基础，使用商标是一种“财产权利”。19世纪末叶伴随法律形式主义兴起，商标逐渐被作为一种专有权意义上的财产权。当然，美国商标法的演进中，一方面承认商标的专有权性质的财产权，另一方面始终出于竞争政策的考量限制商标权的保护条件和范围。
当今时代商标权是一种财产权已成为共识。遍观当今商标立法，无论是条约还是国内法，均围绕商标权的取得、变更、消灭和保护而进行规定，且通常不具有像我国《商标法》那样系统的行政管理制度。我国《商标法》虽然具有较强的行政色彩，但始终将注册商标专用权定位为一种财产权，并围绕商标权的取得、变更、消灭和保护等进行制度设计。正是由于商标权的财产权属性，也使得商标立法只能围绕这些内容进行。否则，就会悖离商标立法目的。
（二）以私权为根基的商标权的两重性
知识产权有科技成果权、商业标识权与着作权的基本分类，而科技成果权与商业标识权又被归入工业产权。商标权是商业标识权的代表性权利。包括商标权在内的知识产权首先被定位为私权。特别是，wto项下的trips协定序言第4款专门强调“知识产权是私权”（private right）。据权威性解释，该序言对于知识产权为私权的提法表明，trips协定“所规制的国内法，是用来调整私人利益（例如专利权）的；它所特别指明的救济方式，是由用以保护该等权益的国内法所提供的；并且，它清楚地表明，政府并无责任代表私权所有人来监管侵犯知识产权的行为”。私权的定位决定了包括商标权在内的制度设计和立法基点必然奉行私权中心主义。
商标权的私权定位，决定其既是一种财产权，受到财产权的保护，但知识产权的属性又决定其又不是一般的财产权，而具有一般财产权所不具有的保护定位、保护特性和保护需求。也即，商标权同样具有知识产权的财产性和公共政策性二重性。“贯穿于它的发展史，无论是有意还是无意，知识产权保护总是一种公共政策形式。”尤其是，权利保护与公有领域、公共利益始终交集和纠结，此消彼长，由此塑造了知识产权的独特性质。例如，trips协定序言既强调知识产权是私权（序言第4款），又强调其公共政策性（序言第5款），即“各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”。按照世界知识产权组织（wipo）的解读，国家法律基于两种原因而保护知识产权，即一种是对于创造者对其创造物的精神和经济权利以及公众获取这些创造物的权利进行的成文法表达，另一种是作为政府的政策，促进这些成果的创造、传播和应用，以及鼓励有益于经济社会发展的公平交易。当然，商标权与科技成果权和着作权在公共政策性上的侧重点存在差异，但仍不能否认其同样具有财产性和公共政策性的两重含义。商标权的公共政策性独树一帜，突出体现在其增强市场透明度和提高市场效率等功能。如美国学者兰德斯和波斯纳所言，“商标是区别于专利和着作权的一种知识财产”，“相比于对发明和表达性作品的法律保护，对商标的法律保护具有一种更加确定无疑的效率根据”。
综上，二重性是分析和认识包括商标权在内的知识产权的逻辑起点和根基，也塑造了不同的保护定位和保护需求。商标权的财产性要求严格保护产权，而公共政策性要求利益上的平衡与兼顾。
（三）商标权的竞争政策功能
与科技成果权和着作权促进创新等公共政策功能不同，商标权主要是完成市场竞争的功能，如保障商品信息传导的准确、确保市场透明度等。商标权是在竞争政策的框架之下加以构造的，包括通过竞争政策塑造保护条件和权利边界，以及遏制权利滥用。
美国学者布兰戴斯和波斯纳在其为商标法经济辩护的经典论文中提出的“搜索成本”（“search costs”）理论认为，商标之所以具有价值，是因为其减少了消费者搜索成本，由此而提升整体经济效率。此后，商标法的搜索成本理论为论者和法院广泛接受。该理论为商标权提供了一个有说服力的论证，同时又为界定和限定商标权提供了原理。商标法可以使消费者更为容易和便宜地寻找其中意品质的商品，从而使市场更有竞争性。但是，商标法也可以走向反面，即可以使主导企业形成市场支配地位，而使竞争对手难以进入新的市场。商标法的进化发展反映了寻求最大化地平衡商标的信息价值，同时又避免其被用于遏制竞争性信息。对于商标法的通常认识是其禁止以在市场上会导致消费者产生混淆的方式使用或者模仿他人商标。法院通常将商标法的目标表述为避免消费者混淆，进而防止侵占他人的商誉。这些法院认为，如果公众能够获取商品和服务的真实信息，则消费者和生产者都将受益。
在经济学意义上，商标因降低消费者搜索成本而有助于提高经济效率。因为商标具有指示商品信息的简明便利性，消费者就无须在对拟购买的商品逐个进行分析调研。这种提供信息的简明确定而免除个别深度调研，可以产生更具竞争性的市场。只有消费者能够信赖商标的准确性，并由相应的法律予以保障，这种竞争性市场机制才能够有效运行。通过保护已有商标不被仿冒，才能够确保生产者与消费者之间的信息传递的可信赖性。销售者和消费者都从商标传递信息的准确性中受益，即销售者因知道他人不会模仿其商标，而能够在商誉投资中受益。消费者因在购买想要的商品时无需在研判商标准确性上煞费苦心而受益。商标法通过保证贸易语言的清晰，从而促进了有活力的、真实的竞争。
竞争政策功能使得商标权具有如下特点。首先，注册商标专用权的核心领域具有更鲜明的财产性和排他性。《商标法》规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”（第56条）；“未经商标注册人的许可， 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属于侵犯注册商标专用权行为（第57条第（1）项）。注册商标专用权范围内的保护相当于绝对权保护，不考虑市场混淆因素。其次，商标权在排他性上具有强烈的竞争政策色彩。在类似商品上进行使用或者使用近似商标的情形，《商标法》以“容易导致混淆”为侵犯商标权的构成要素。这使得注册商标于此范围内的排斥力具有相对性和弹力性。诚如司法政策所言，在商标侵权判断中需要正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显着程度和市场知名度，对于显着性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。这些认识显然是以商标权的二重性为重要的法理基础。
（四）商标权的公共政策和公共秩序功能
注册商标的取得和行使应当符合公共道德、公共秩序和公共利益的要求，这是商标立法的普遍做法，只是各国限定的具体范围不尽相同。例如，美国联邦商标法（“兰哈姆法”）第2条规定，含有或者包括不道德、欺骗性或者丑恶内容的商标，或者包含对个人（无论是关键在）、机构、信仰或者国家象征进行诋毁的商标，不得注册（美国法典第1052条）。根据欧盟商标指令和商标条例，违反公共政策或公认道德原则(accepted principles of morality)的商标禁止注册。欧洲知识产权局认为公共政策与道德原则是两个相互独立而又有所重叠的概念。欧洲知识产权局上诉部认为，这些事由的适用旨在平衡经营者自由使用所希望注册内容的权利与公众不被面对“打扰的、滥用的、侮辱性的甚至威胁性的商标”的权利。但是，区分只是不敬的（irreverent）标识与严重的滥用性和可能引起重大伤害的标识的界限，极为困难。涉及欧洲人权公约第10条和欧洲基本权利宪章第11条时的情况更为复杂，在驳回商标注册时就可能涉及自由表达权利。
相比较而言，我国《商标法》对于维护公共道德和公共秩序的功能更为重视，且所涉事由的范围相对宽泛。如前所述，针对当前我国商标注册中恶意抢注、商标囤积以及各种不诚信行为等乱象，“修订草案征求意见稿”将公序良俗、道德风险、主流价值观、公共秩序和公共利益摆在突出位置，大幅增加了相应的细化性规定。这些规定总体上符合国情和实际，只是在具体适用中会导致不确定性和易于过度干预，对此应当有足够的清醒认识和保持必要的警惕。
四、公权运行与私权保护交互关系的法律定位
《商标法》中公权运行与私权保护相互交织，关键是要关注两者关系的恰当定位。这种定位应当特别注重把握如下几个方面。
（一）遵从公权私权的体系划分
商标法构建了公权与私权的运行体系，即既有授权确权和行政管理的公权规则体系，又有商标授权确权、商标权保护以及涉及其他在先权利的冲突解决等私权规则体系。两种规则体系的职能是不尽相同的，在关注二者的交互作用时需要把握好它们的界限，主要是防止公权的越界行使而破坏私权规则体系的正常运行，妨碍私权规则体系的使命达成。
虽然注册商标涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理毕竟是为商标权利服务，必须围绕和服务于商标权利。这种主次地位不能颠倒。首先，行政管理和管制规范应以尊重私权为前提，必须以有效服务商标权的产生、变更、消灭和保护为目标。其次，应当强调公权的范围和行使具有限定性和强约束性。特别是，公权的范围和行使必须以私权为边界，不能随意介入私权范围。再次，制度建构与法律适用必须以私权为出发点和归宿，以私权关系为核心线索。
比较典型的是，对于商标授权的绝对事由应当在范围上进行适当的限制而防止过宽，在适用上保持必要的谦抑，确保这种制度设计真正为了维护公共利益和公共秩序。公共利益和公共秩序的位阶虽然很高，但适用范围应当受到严格的限制，不能将其作为随意干预私权的根据。例如，“《商标法》修订草案”强化了以公序良俗、国家利益、社会公共利益或者重大不良影响等弹性极大的理由干预商标注册和使用的行政权力，增强了行政干预的主动性，但这些事由又易于被滥用，在适用中应当保持必要的谨慎和谦抑，避免公权力对于商标权的过度干涉。
当前我国《商标法》对于绝对事由的规定已趋于定型化，且只能以相对抽象概括的语言进行类型化规定，增减的余地较小，剩下的关键问题是如何确保其适用的准确性和妥当性，防止随意性。特别是，不能以宽泛的绝对事由限缩商标权的正当范围；不能以绝对事由代行相对事由的功能，以绝对事由为名行相对事由之实，扰乱以相对事由保护民事权益的应有秩序，甚至轻易地以绝对事由宣告商标无效的路径侵害商标权利或者扰乱稳定的商标秩序。
例如，在“真功夫系列商标被宣告无效案”为例（“关于第号“真功夫及图”商标无效宣告请求裁定书”，商评字［2022］第0000号）中，国家知识产权局对“真功夫”系列商标共20件作出无效宣告裁定，认为该系列商标均违反《商标法》10.1.7条款（“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”）之规定。行政裁决书认为，“李小龙是一代武术宗师，中国功夫首位全球推广者，好莱坞的首位华人主角，被誉为“功夫之王”，在争议商标申请注册之前，李小龙已是家喻户晓的公众人物，具有极高的知名度和广泛的影响力。争议商标与李小龙的肖像及经典动作几近相同，作为商标使用在核定服务上，易使消费者对服务的来源等特点产生误认，已构成2001《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形，争议商标予以无效宣告。”
值得思考的问题是，虽然李小龙是家喻户晓的公众人物，具有极高的知名度和广泛的影响力，但其肖像仍属于肖像权的范畴，即便“易使消费者对服务的来源等特点产生误认”，也只是属于侵犯肖像权的损害后果和属于肖像权保护的范畴，不可能超出在先权保护的绝对事由范围，而纳入欺骗误导的绝对事由之列。由特定人演示的传统武术“经典动作”是否受保护及如何保护，如特定人演示的经典武术动作与通常的传统武术架势有多大区别，是否超出传统架式的公有领域范围，是否达到构成受保护的权益的范畴，都是存疑的问题；即便为此应受保护，也属于民事权益保护的范畴。该裁决则是以绝对事由干预相对事由的事项，似有悖私权保护的法律精神，扰乱了《商标法》构建的私权保护体系。
在“令狐冲”商标无效案中，诉争商标（2001年申请，2002年核准注册）由汉字“令狐冲”、拼音“linghuchong”及图形组成。“令狐冲”亦系金庸先生创作的武侠小说《笑傲江湖》中的角色名称，在诉争商标申请日前，该角色名称已为我国一般公众所熟知，李时珍公司对此应当是知晓的，理应避让，其未经避让申请注册诉争商标的行为难谓正当。在案证据可以证明诉争商标申请注册人李时珍公司注册了670余件商标，分别在多个商品或服务类别上，除诉争商标外，还先后在多个类别上申请注册了“雅鲁藏布”“珠穆朗玛”“绿野仙踪”等知名地点或景点名称、文学作品名称的商标，这些已明显超出了正常合理的使用范围。李时珍公司申请注册上述商标的行为扰乱了正常的商标注册、使用和管理秩序，损害了公共利益，不正当占用公共资源。因此，诉争商标的注册已构成2001年商标法第四十一条第一款所指“其他不正当手段”的情形。
值得研究的是，（1）已注册20年的商标，如果缺乏真实有效的使用，自然有予以撤销的法律依据；如果已经真实使用，是否客观上形成了一种实在的财产，对其加以撤销不再仅是一种行政管理问题，而涉及如何对待已经实际产生的财产权益问题。（2）如果争议商标已实际使用，实际使用的商标与在案证据证明的其他商标在法律定性上是什么关系？其他批量商标的不使用与争议商标的实际使用和财产权有何关系？（3）“令狐冲”这样的作品元素与民事权益、公共资源、市场秩序等是什么关系？总体上看，“令狐冲”是金庸先生在武打小说中创造的作品元素，如果需要加以保护，也只是依照民事权益加以保护的问题，而不涉及以占用公共资源之类的绝对事由介入无效的问题。以相对事由加以保护和进行无效，则涉及超过五年丧失请求权的问题，也即落入了《商标法》为稳定秩序而牺牲在先权利的利益平衡范围，这不再是保护在先权意义上的公平与否的问题。如果纯属因超出法定期限无法以绝对事由予以救济，再设法牵强附会地纳入绝对事由调整，则陷入了以公法事由不适当干预私法关系、扰乱私权秩序的境地。
在第号注册商标被宣告无效行政诉讼案中，自然人陈某申请注册号商标（2013年3月25日）。直至案件审理中发现陈某名下还存有124件商标。2014年8月28日，第号商标获准注册，核定商品为“医用营养品; 婴儿食品; 减肥茶; 净化剂; 人用药; 失禁用吸收裤; 兽医用药; 卫生巾; 消毒棉; 牙用光洁剂”。爱朵婴童公司为生产销售纸尿裤商品，购买第号注册商标。在该注册商标转让之前，爱朵婴童公司2014年已取得陈某授权许可使用第号注册商标，开设淘宝店销售经营纸尿裤商品。爱朵婴童公司2015年4月22日起开始受让该注册商标，自2016年5月13日完成第号注册商标的转让手续。爱朵婴童公司又于2017年6月23日起启动将第号注册商标转让至杰乔公司，至2018年3月27日完成转让手续。爱朵婴童公司被许可使用和进一步受让第号注册商标后，一直研发、生产、销售“beaba”注册商标品牌的纸尿裤等一次性卫生用品。转让至杰乔公司后，杰乔公司进一步持续经营使用，通过线上线下投入广告、参展、营销活动等资源培育“beaba”纸尿裤品牌，具有较高的市场影响力。2019年5月31日，法国芘亚芭公司向国家知识产权局申请杰乔公司的第号注册商标宣告无效。
2020年4月29日，国家知识产权局根据陈某名下“有124件商标，申请注册在第3类、第5类、第25类、第43类、第44类等二十余个商品和服务上”等事实，依据商标法第四十四条第一款“以欺骗手段和其他不正当手段取得注册”应宣告无效的法律依据，以第号注册商标系陈某2014年“以其他不正当手段取得注册”为由，裁定宣告该注册商标无效。北京知识产权法院（2020）京73行初8426号判决维持国家知识产权局裁定，认为陈某“申请注册了包括“肤雅姿”、“肤资堂”、“妃资堂”、“栗上皇”等多件与他人知名商标相同或近似的商标，并在网站上公开兜售商标”，认定属于“以其他不正当手段取得注册”而维持国家知识产权局行政裁定。北京市高级人民法院（2022）京行终4726号判决维持一审判决，认为：“诉争商标虽转让至杰乔实业公司名下，但不能改变诉争商标系‘以其他不正当手段取得注册的事实’”，认为“杰乔实业公司主张其对诉争商标具有真实使用意图并进行了多年的宣传和使用，已经建立了较高的市场声誉，形成了稳定的对应关系，但鉴于诉争商标系‘以其他不正当竞争手段’取得注册，杰乔实业公司的相关使用行为，无法改变诉争商标注册的非正当性”。本案一审、二审判决认为，因原第号注册商标申请人陈某申请注册了包括“肤雅姿”、“肤资堂”、“妃资堂”、“栗上皇”等多件与他人知名商标相同或近似的商标以及在网站上公开兜售商标，以及至2021年4月陈某名下仍有124件商标的原因，依商标法第四十四条第一款认定为“以其他不正当手段取得注册”了第号商标，因而宣告该注册商标无效。受让该注册商标并进行实质性使用的爱朵婴童公司与杰乔公司抗辩，“具有真实使用意图并进行了多年的宣传和使用，已经建立了较高的市场声誉，形成了稳定的对应关系”, 也无法改变该商标申请注册非正当性的“原罪”。
就本案事实而言，即便能够足以认定争议商标注册人符合不以实际使用为目的进行注册的情形，但注册之后能否因争议商标的实际使用而阻却其注册之时的恶意，并以此基于已经实际产生财产权而不在轻易地予以无效，仍是一个值得思考的法律问题。
笔者倾向于实际使用可以阻却“恶意”的构成，已使用注册商标不再纳入依据《商标法》第4条第1款和第44条第1款规定的无效范围。首先，从规范目的考量。《商标法》第4条第1款绝对禁注的基点是不以使用为目的，但我国商标注册并不以实际使用为注册要件，在审查核准阶段判断是否以使用为目的，归根结底是一种可能性判断，也即是一种具有不以使用为目的的较大可能性的判断，而在核准注册之后投入实际使用的，实际使用得到了验证，不以实际使用为目的即不存在，从而不具有适用“不以使用为目的”禁注和无效事由的规范要件事实，因而不应当适用该禁注事由宣告无效。其次，避免与保护在先权利的立法精神抵触。实践中确有裁判重点考虑搭便车、傍名牌等因素，即便商标注册之后已实际使用，也据此宣告无效。但是，“不以使用为目的”的禁注事由不在于变相扩张保护驰名商标、有一定影响的商标等，所谓复制模仿、搭便车、囤积谋利等充其量是认定“恶意”和是否有实际使用目的的考虑因素，不是保护的立足点和本体。如一味以在非类似商品上注册模仿复制他人有知名度的商标，不管是否实际使用均认为应认定无效，无异于在他人在先商标权利覆盖不到的领域给予变相的扩张保护。这恰恰抵触了《商标法》保护在先权利的立法精神。再次，商标注册数量、“傍名牌”等本身未必是问题。规模性注册本身是用于证明不以使用为目的的，而不是行为本身的调整基点，问题的实质在于是否以使用为目的。正如在武汉中郡公司与商标评审委员会、第三人闪银奇异公司商标权无效行政案中，最高人民法院驳回再审申请裁定认为，“商标法对于企业申请商标的数量并无禁止性规定，商标法也规定了商标权可以依法流通转让，但商标申请及转让都应该基于企业正常生产经营活动的需要，商标三年不使用撤销制度的目的也是为了促进商标的使用，发挥商标的真正价值”。“傍名牌”、转售等并非当然有问题，只是在批量申请注册商标的前提下，通常将其作为认定不以使用为目的和具有恶意的元素。如商标获准注册之后被实际使用，也就不具有“不以使用为目的”禁注事由预设的危害性和违法性，也就无适用该事由的余地。
因事后的实际使用而阻却注册当时的非使用性恶意注册的构成，司法实践也有较好的探索。例如，2014年1月颁行的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》17.4条规定：“诉争商标申请注册的时间较早，且在案证据能够证明诉争商标申请人对该商标具有真实使用意图并实际投入商业使用的，可以根据具体情况，认定诉争商标不构成‘以其他不正当手段取得注册’的情形。”“laduree”商标无效宣告纠纷二审判决指出：“虽然诉争商标的原申请人申请注册了106件商标，不排除其具有商标囤积行为，但是本案诉争商标已经转让给奥商公司，且拉多芮公司未能证明徽商公司与奥商公司之间存在恶意串通的情形，如果宣告诉争商标无效，对于合法受让诉争商标的奥商公司将产生不利影响。”“艾奥比”商标无效宣告纠纷案一审判决虽认定诉争商标应予无效，但北京知识产权法院认为，“在案证据虽能初步证明诉争商标投入商业使用，但并不足以证明已经具备较高知名度或形成稳定的市场格局，在案证据不足以证明诉争商标通过使用获得可注册性”。言下之意，受让方如果投入商业使用且“已经具备较高知名度或形成稳定的市场格局”的情况下，则可以“通过使用获得可注册性”，即可以涤除在前转让方“以其他不正当手段”恶意申请注册商标而带来的“商标注册的不正当性”，通过使用获得了该注册商标的可注册性，藉以避免相应注册商标因此被宣告无效。也即，关键在于考量诉争商标是否经商业使用后已经具备高知名度、高美誉度、大规模销售和已经形成稳定的市场格局等因素。
无效非以实际使用为目的的注册商标，其本身并非对此类商标注册行为的惩罚，而是确保注册商标付诸使用。一旦商标业已实际使用，以事后的实际使用否定其注册之时的不以实际使用为目的，本质上是尊重已经实际产生的财产权，即一旦注册商标实际使用，即产生不能轻易动摇的财产权。如果此时再以注册之时的非实际使用不能弥补，仍坚持无效实际使用的注册商标，不但背离了制度初衷，更是对于实际产生的现实财产权的侵害。而且，上述案件一意孤行地坚持注册时的非使用目的“原罪”不能消除，确有以公法事由代行私权保护之嫌。
以上事例都有代表性，足以说明以公法事由不适当扩张干预私法关系的现象已非个别，已成为一种值得警惕的新动向，绝不再是一种偶然的情形。这种干预或许表面上看似符合朴素的公平，实则扰乱了公私法应有的法律秩序。
（二）强化尊重和保护私权的理念
商标授权确权和侵权判断中涉及的善意共存、尊重市场格局等，其深层原因是尊重已经善意和客观形成的财产格局，保护正当的财产关系。比如，“稳定的市场秩序”本质上在于表明特定商标与特定市场主体之间的实际关联性及其与他人商标所标识商品的实际区别性，因而是认定是否构成商标近似的重要客观依据。例如，有关司法政策曾指出，在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显着性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。在此，“使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标”，在标识与商品上事实上已产生特定的商品来源联系，并与其他商品区别开来，因而已产生一种独立的财产权，此时对其无效或者撤销已不再仅是简单地消灭特定的文字、图形等商标符号，而涉及对于已经客观存在的财产权的承认和尊重，也即体现行使确认无效的行政权力应当尊重客观存在的财产权的立法精神。
有关司法政策还曾经指出，要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。据此，商标近似与商标标志近似并不一定完全重合和一致，商标标志近似体现的是客观情况，商标近似体现的是法律要求，即通常情况下根据商标构成要素（即商标标志）近似认定商标近似，但因实际使用、历史原因等导致商标之间有实际的市场区分或者需要共存的，应当根据实际使用的市场状况认定是否构成商标近似，而不能简单基于商标构成要素认定是否近似。同样，其实质仍是因历史原因等客观存在的商标，已产生财产权，不能轻率地否定其存在。
（三）尊重商标选择的多元性与留足创意空间
在市场经济条件下，经济生活应当丰富多彩，商标的选择权属于一种私权，应当具有商业表达上的充分自由，尤其体现为对于选择权的较大尊重，因而应当为当事人留足创意空间，尽量满足当事人多元化的需求，不应该有不适当的限制和压制，更不应该想当然地予以限制，而应当尽量减少限制的随意性。为此，法律对禁注商标的规定应当被视为是设定了法律的底线，对这些规定要从严掌握，尽量缩小其适用范围，且对于模糊区域内的“两可”型商标申请，尽量作有利于商标申请人的解释和把握。
例如，商标法第十条第一款第（七）项对于“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”商标的禁注，只是禁止那些足以产生误导（欺骗）的商标。即使具有夸大成分，但不足以产生误导效果的标志，应当不影响其注册，因为此类商标还可能增大了商标注册人的想象空间，有利于实现经济生活的多姿多彩，也符合经济生活多样化和复杂性的实际。再如，商标法第十条第一款第（八）项关于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的规定，是一种例示性规定，即在列举“有害于社会主义道德风尚”情形的基础上，又以“其他不良影响”作为与“有害于社会主义道德风尚”类似情形的概括规定。在法律解释上，显然不能将“其他不良影响”作为本条第1款的兜底条款，且应将其作与“有害于社会主义道德风尚”类似情形的解释，而不能作过于“泛道德化”的宽泛解释，更不能使其成为“任意打扮的小姑娘”，如不能将其他禁用条款不能涵盖的情形均不分青红皂白而笼统地归入本项之中，甚至变相将侵犯在先权利的情形也纳入其中，从而导致其适用范围太宽，不利于保护商标申请注册人的权益。
（四）尊重意思自治与约束私权处分
尽管商标权是私权，保护私权是《商标法》的基点和基调，但私权的行使不能漫无限制，商标权的取得和行使应受法律限制。除“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”（《商标法》第7条）等一般性限制规定外，《商标法》对于商标注册条件（绝对事由和相对事由）等作出了具体规定。尤其是，“《商标法》修订草案征求意见稿”为“维护社会公平正义，营造公平竞争的市场秩序” ，强化了对于商标注册申请和商标使用的干预。例如，进一步规制商标恶意注册；加强商标领域诚信建设；规范权利行使，防止权利滥用；强化商标审查审理工作社会属性，保障公共利益。这些规定为商标权的取得和行使确立了限制性规范，其初衷应该是净化商标权的取得和行使，而不是简单地限制商标权的取得和行使，因而在制度的实施过程中要防止这些管理性规定被异化为过度的行政干预。
商标授权虽属于行政行为，但毕竟授予的是民事权利，其间难免涉及当事人之间的民事关系，授权过程中意思自治仍有其适用余地，但其适用的空间受到限制。换言之，商标权人获取权利之后，权利人对其权利具有处分的自由，但在获取权利过程中究竟有多大的处分权，涉及授权的条件和限制，受制于公共利益和政策选择等因素的限制，不能简单地肯定其处分权，因而在处分上不具有当然的自由。尤其是，我国《商标法》在保护权利的同时，比较注重公共利益和公共秩序，对于私权的行使存在更多的公共利益和公共秩序的衡量。
例如，究竟如何对待商标授权中的共存协议，不只是在先权利人与商标申请人之间的选择自由问题。对此近年来的司法不断进行探索和摇摆。如在“邦德高性能3d科技私人有限责任公司商标申请驳回复审行政纠纷案”中，国家知识产权局认为，“虽然引证商标权利人出具了共存同意书，但商标本身也是消费者借以识别商品来源的标志，商标权利人对自身权利的放弃与让渡并不应该使消费者混淆误认。邦德公司提交的共存协议不足以避免相关公众对商品来源产生混淆误认，不能成为申请商标获准在中国的领土延伸保护申请的充分理由。”此处采取的是消费者主义，即更为重视防止市场混淆，不因引证商标权利人的意愿而否定公众利益的考量。二审判决（北京高院（2022）京行终1318号行政判决书）认为，“应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。”此处采取的是商标所有人主义，即更为尊重印证商标权利人的意愿。
在授权程序中是否承认共存协议，是一个重大的政策取向问题。而且，商标注册阶段商标权尚未产生，是否授予商标权不仅仅涉及当事人利益，更涉及公共利益（消费者利益）的考量，申请注册商标过程中以共存协议方式让渡权利显然不同于获取权利之后的权利自由处分（如放弃追究他人的侵权责任）。因此，是否允许不属于法律适用技术的问题，而属于更深层次的重要政策选择。所谓的消费者主义与商标所有人主义，显然代表了两种截然不同的政策取向。我国《商标法》总体上偏重维护公众利益和防止市场混淆，应当更倾向于消费者主义，除非有重大历史原因等特殊情形外，原则上应当不承认当事人基于在先权利和意思自治而达成的共存协议。
（五）尊重私法秩序与加强信赖保护
一个有秩序的社会生活需要有可靠的预期，以便人们可以恰当地安排自己的活动。信赖应当作为人们之间经济交往的重要基础，只有维持信赖和维护对方的利益，才能够使交往关系更加踏实、宽松与和平，才能够增强交往的透明度和降低交易成本，有利于经济发展和人与人关系的融洽。除立法政策另有考量外，维护诚信和增进信赖是适用一些商标法条款的重要价值取向。而且，在公法关系中，同样适用信赖保护原则。因涉及商标的具体行政行为使相对人或者利害关系人产生信赖的，法律应当保护因信赖所产生的利益。如在“采乐”商标行政案中，最高法院再审判决指出，“由于修改前的商标法对商标评审采取行政终局制度，对于当时已经行政终局裁决的争议事项，只能尊重和维护当时的法律制度，不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序。否则，会冲击已经形成的法律秩序，打乱在当事人之间已经依法形成的利益格局，使当事人无所适从，也有损生效裁定的权威性和公信力。在行政终局制度下，终局裁定形成了秩序并产生信赖利益。当事人可以据此形成确定的预期，实施相应的市场行为。圣芳公司在终局裁定后对商标进行的大规模使用和宣传以及因此建立的商业信誉，应该受到法律保护”。当然，这种信赖利益的保护，仍是基于因信赖关系客观上产生的私权利，本质上属于尊重和保护私权利。
（六）维护权利保护与秩序价值的必要平衡
保护权利与维护秩序之间有时会产生冲突。最为典型的是，权利保护不能长期处于不确定性状态，所以需要为其设定保护期限，期限届满即使权利丧失。期限是以牺牲权利为代价，换取法律秩序的稳定，因而是利益平衡的结果。例如，《商标法》第45条第1款有关涉相对事由请求无效注册商标的5年期间的规定，目的是为了促使权利人尽快行使权利；与在先权利冲突的注册商标因经过5年期间成为不可争议商标，而在先权利人在5年之后随之丧失请求宣告的权利的，显然不是对于权利人的法律惩罚，而是为了尽快结束商标权不确定的状态，以维护商标秩序。这显然是以牺牲在先权利的保护为代价，实现秩序的目标，是以设定时限的方式在两种法律价值和政策目标之间的取舍。前文所述以绝对事由变相保护在先权利，或者为了保护权利的目的而无视在先权保护期限经过的事实，实质上都是忽视了权利保护与秩序维护的平衡关系。
与上述价值取舍相适应，最高法院司法政策曾经指出，与他人着作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。该司法政策是在《商标法》5年期限价值取舍基础上的进一步的价值衡量，即只要诉讼时效未届满，申请无效注册商标的请求权与民事诉讼请求权并不排斥，在先权利人仍然可以寻求民事救济，但民事诉讼权利的行使同样也不能与商标法特别设定的请求无效注册商标权利相抵触，即倘若请求无效权利丧失后，在先权利人仍然可以通过民事诉讼达到阻止注册商标使用的同样目的，则商标法的相应规定就形同虚设，故为避免法律之间在适用结果上的相互抵触，上述司法意见要求不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。
结语
基于《商标法》的权利法属性，《商标法》应当围绕商标权的取得、变更、消灭、行使和保护构建其制度体系。商标授权确权依照行政程序而实现，但私权保护仍是商标授权确权的基点，行政程序的创设和优化必须更好地实现私权取得和保护。注册商标的行政管理有其必要性，但行政管理应当以有利于私权保护为必要的限度，应当防止脱离私权保护目的的行政管理。总之，必须时刻注意维护权利法的《商标法》基点和核心定位。